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I.
INTRODUCCION
El reproche por presunta "mala praxis" médico-odontológica
constituye en nuestro país objeto de innumerables e impensados
reclamos.
1.- "La prestación odontológica es un servicio médico especializado
de atención y cuidado de la salud de las piezas dentarias...
por consiguiente todo el régimen jurídico concerniente a la
responsabilidad de los médicos en general es aplicable...
en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas..."
conforme Jorge Bustamante Alsina "Responsabilidad Profesional
de los Odontólogos", diario La Ley 11/9/98 pág. 3 y sgtes.
La doctrina mayoritaria nacional es conteste en determinar
que la naturaleza jurídica de la prestación médico-asistencial
es CONTRACTUAL y CAUSA GENERADORA DE UNA OBLIGACION DE MEDIO
Y NO DE RESULTADO.
Ello es en general criterio uniforme en las salas de la Cámara
Civil de la Capital Federal, y numerosos Tribunales Supremos
de otras Provincias.
" A fin de reflejar tal conceptuación legal, se transcriben
sumariamente las conclusiones del fallo: "Rojas, M. I. c/
Asoc. Trab.Sanidad Arg. y Otros" N° 85659 (L.L.1987-B.p. 324
y sig.):
l.La relación médico paciente es de naturaleza contractual;
según las reglas del "onus probandi" quien invoca una circunstancia
fáctica debe demostrarla, porque ella es el "hecho constitutivo"
de su pretensión.
2. No hay "per se" una obligación del médico con respecto
al paciente según la cual cualquier vicisitud debe originaria
y exclusivamente recaer bajo la imputación de culpa o negligencia
sobre el médico tratante.
3. Si el paciente imputa al médico el incumplimiento de una
obligación de atención profesional constituída por contrato,
incumbe a dicho paciente acreditar el contrato, la prestación
de asistencia, y si ésta se funda en el mal cumplimiento de
las reglas del arte de curar, atañe al paciente la carga de
probar las deficiencias que atribuye a la prestación, puesto
que son el "factum" constitutivo de su pretensión, y, porque,
además, toda pretensión se presume correcta, ya que eso es
lo normal: "eo quod plerumpque accidit".
4. El acreedor contractual (en sentido amplio) que reclama
daños y perjuicios por presunto incumplimiento de una obligación,
debe justificar su crédito probando el respectivo contrato
del cual emana.
5. La responsabilidad médica es de naturaleza contractual,
por consiguiente la obligación asumida por el médico al efectuar
una intervención quirúrgica frente al paciente es de medios,
dado que el primero sólo promete atender al último con prudencia
y cuidado. (de fallo de primera instancia).
6. En aquellas intervenciones quirúrgicas de difícil realización
sólo la acreditación de un error grueso o inexcusable hará
responsable al cirujano (del fallo de primera instancia).
7. Entre el ente asistencial (estipulante) y el médico (promitente)
se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario)
y de ese doble juego de relaciones surge que las responsabilidades
del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas
y de naturaleza contractual. (del fallo de primera instancia).
8. La vigencia de la obligación de seguridad, en general y
en determinados contratos, ha encontrado razón de ser suficiente
en la norma del art. 1198, párraf. 1g del Cód.Civil (ADLA
XXVIII-E-1979) que contiene el principio de la buena fe. (del
fallo de primera instancia.)..."
A su vez,: "En el campo de la actividad médica debe regir
el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta
en la libre elección que debe reconocer al médico para la
adaptación de los sistemas terapéuticos conocidos, a las particulares
características y específicas reacciones de los pacientes
sometidos a su tratamiento (CNCiv. Sala A, junio 12-979, "MARTINEZ,
Irma E, c/ CEMIC Y OTROS": Rev. L.L., T.1979 -D,p.423; en
igual sentido la Sala C, dic.10-981, E.D. T.98, pág. 576;
Sala D, agosto, 22-979, Rep.L.L. T.XI, A-I p. 729,sum.275)
"El médico no está comprometido legalmente a curar, sino a
tratar de hacerlo aplicando técnicas y métodos científicamente
correctos y poniendo la mayor diligencia en el ejercicio de
su ministerio" (CNCiv., Sala E,dic.19-977, "SALEM, Isaac c/Policlínica
Privada de Medicina y Cirugfa S.A." Rev. L.L. T.979-C,p.20)..."
En un pronunciamiento reciente, la Sala C. de la Cámara Civil,
en la Causa L 192.306 del 16/3/2000, entre las razones apuntadas,
para fundar la confirmación del Fallo de Primera Instancia
por el cual se rechazaba la demanda por responsabilidad profesional
iniciada por una paciente contra la odontóloga que la asistiera,
se expresó: "... El odontólogo asume el deber de atender al
paciente desplegando una conducta idónea conforme a las reglas
admitidas por la ciencia odontológica y utilizando una terapéutica
apropiada a la patología y a las circunstancias particulares
del enfermo (ver Celia Weingarten, "Responsabilidad por Prestaciones
Odontológicas", Ed. Astrea, 1997, pag. 75 y 76"... "Por otro
lado, la odontología tiene sus limitaciones, y en todo tratamiento
existe siempre un grado de imprevisibilidad que escapa al
cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes. La
no obtención del resultado previsto no conduce necesariamente
a atribuir responsabilidad al profesional ya que el éxito
se encuentra condicionado por la interacción de diversas circunstancias
vinculadas con las características del paciente (ver op.cit.,p.78)"..."IV.
La mala praxis, según la jurisprudencia estadounidense, es
el resultado de la violación de los tres deberes que tiene
el médico con su paciente:
a) deber de poseer el conocimiento y la pericia exigibles
al promedio médico profesional;
b) deber de obrar con el ordinario y razonable cuidado en
la aplicación de tal conocimiento y
c) deber de adoptar el mejor criterio en esa aplicación (ver
op.cit.,p.77)..."
Lo expuesto llevó a concluir a los integrantes del Tribunal,
que "...Como bien destacó la sentenciante, no basta que el
desmejoramiento en la salud de la paciente se haya producido
durante el tratamiento, o poco tiempo después, para concluir
sin más, en que ha mediado culpa de la odontóloga, agregando
que debe probarse imprudencia o negligencia (fs. 406 y vta.)
o impericia profesional como causa del daño.
I.2.- De la naturaleza jurídica expresada (contractual
y causa generadora de obligaciones de medio) se desprenden
dos consecuencias legales fundamentales:
1.- La acción contra el médico-odontólogo por parte de un
paciente prescribe a los diez años (art. 4023 del Codigo Civil),
a contar del alta o fecha de la cirugía.
2.- En el juicio deberá probar la culpa del profesional (impericia,
imprudencia, o negligencia).
II. EL DEBER DE RESPONDER DEL ODONTOLOGO.
En el reciente Congreso Mundial de Salud y Derecho
realizado en el Hotel Alvear de la ciudad de Buenos Aires,
los días 21 y 22/11/2000, al cual tuvimos el honor de concurrir,
se reiteraron los criterios expuestos precedentemente, y uno
a uno sus expositores concluían sobre la trascendencia creciente
de la correcta elaboración de Historias Clínicas y los llamados
Consentimientos Informados.
A estos últimos nosotros preferimos denominarlos "Información
para que el paciente brinde su consentimiento" y subrayar
que deben ser particulares y específicos.
Dicha particularidad y especificidad estarán dadas por la
patología y organicidad propia del paciente y el tipo de cirugía,
práctica o tratamiento que se llevará a cabo.
De dicho instrumento debe surgir claramente los estudios realizados,
los riesgos de la práctica odontológica a prestar, en relación
a "ese" paciente, las obligaciones que asume éste de cumplir
las recomendaciones post quirúrgicas y concurrir a control.
Asimismo resulta fundamental que conste la INFORMACION del
profesional con base en la cual el paciente dará su consentimiento.
En dicho Congreso se pusieron de relieve las siguientes
consideraciones:
1.- En algunas provincias, entre ellas Río Negro, han comenzado
a incrementarse juicios contra odontólogos motivado en reclamos
por implantes oseointegrados.
2.- La doctrina jurídica más avanzada restringe casos considerados
antes como "obligaciones de resultado" (cuando el profesional
asegura el resultado buscado). En un primer término se consideraba
típica de este género a las cirugías plásticas (estéticas
no reparadoras), la ortodoncia y la prótesis en odontología,
los informes de hematólogos y otros, pero como exepciones
al principio general que las obligaciones genéricas de los
médicos-odontólogos son de "medio" (poner al servicio del
paciente todos los medios acordes a la patología conforme
las reglas del buen arte, estándoles prohibido garantizar
el resultado). Actualmente todas las prestaciones odontológicas
son de medios.
3.- Sin embargo, cuando la promoción o propaganda difundida
crea espectativas "casi milagrosas", se le imputa a los médicos-odontólogos
la responsabilidad por no haber logrado el resultado prometido
(incumplimiento de contrato). Esto ha podido advertirse en
casos de utilización por parte de odontólogos de avisos de
promoción de implantes oseos "infalibles" aplicables a todo
paciente, sin llevar a cabo estudios previos de factibilidad.
Ello es así, pues al no haber informado acabadamente los riesgos
y otras alternativas, se impidió al paciente optar por llevar
a cabo dicho tratamiento u elegir otra opción.
III. ELEMENTOS BASICOS.
En síntesis, pueden mencionarse como principios actualmente
vigentes los emanados de pronunciamientos de la Cámara Nacional
en lo Civil de la Capital y doctrina jurídica consecuente,
a saber:
1.- La necesidad de labrar siempre historias clínicas completas,
en las que en la primer consulta se dejará constancia:
a) del estado bucal del paciente, b) el diagnóstico, c) la
propuesta de tratamiento aconsejable y d) antecedentes médicos
suministrados por el paciente (diabetes. Sida, alergias, etc.)
2.- Con el fin de asegurar sus efectos probatorios es aconsejable
requerir la firma del paciente en la ficha médica donde se
registren tales datos.
3.- La utilización de "Consentimientos Informados" específicos
en cirugías y tratamientos complejos. La información que se
suministró al paciente, debe contener además instrucciones
post operatorias (concurrencia del paciente para control,
indicando fechas o su periodicidad, tipo de alimentación,
régimen de actividades y tipo de eventual reposo, sobre todo
en implantes oseointegrados).
4.- Dicho "consentimiento" debe contener las firmas del profesional
y la del paciente.
5.- Registrar en la historia clínica, que se le informó -en
su caso- al paciente, la sospecha de que puede ser portador
de Sida al presentar determinadas manifestaciones en su cavidad
bucal, explicándole el carácter infecto contagioso de la enfermedad.
6.- En casos de colocación de prótesis, la doctrina legal
actual interpreta que es una obligación de medios, con el
alcance mencionado precedentemente en "II-2", "..·Ya que siempre
hay un aspecto aleatorio en la reacción orgánica del paciente
que hace que cualquier intervención sobre el cuerpo humano
presente riesgos imprevisibles e inevitables..." (Celia Weingarten,
Responsabilidad por Prestaciones Odontológicas, pag. 141-
Ed. 1997).
IV. CASO CONCRETO.
En la idea que pueda resultar ilustrativo, se procede a
comentar el siguiente reclamo publicado en L.L. 1998- E.pag.
94 y sig. con nota del Dr. Jorge Bustamante Alsina.
Un paciente inició juicio por daños y perjuicios contra su
odontóloga a raíz de una intervención quirúrgica
relacionada con su tercer molar inferior izquierdo.
A raíz de dolores en dicho molar ("muela del juicio") la profesional
decidió "el retiro de partes blandas"
mediante cirugía, a fin de su desoperculización.
Como a pesar de ello, continuaba dolorida, consultó y continuó
tratándose con otro profesional, iniciando
acción legal por haber optado -según la actora- por una solución
incorrecta.
La sentencia dictada señaló las siguientes precisiones
legales:
1.- "A los efectos de la responsabilidad, el profesional médico
se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de
su arte, pero no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación
sin secuelas, tratándose, por tanto, de una obligación de
medios."
2.- "En principio, el "standard" de cuidado que debe considerarse
a los efectos de la responsabilidad médica es el ejercido
por médico promedio, de la misma clase, actuando en las mismas
o en similares circunstancias."
3.- "A los efectos de determinar la responsabilidad médica,
en el supuesto en que la ciencia médica permite dos alternativas
posibles de tratamientos de una afección, el juez debe ponerse
en el lugar del facultativo en el momento en que actuó a fin
de evaluar su decisión u omisión."
4.- "En la determinación de la responsabilidad médica, el
consentimiento informado constituye la declaración de voluntad
del paciente luego de habérsele brindado suficiente información
sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta
como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente
es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos
del tratamiento médico, debe conocer cuales son los riesgos
que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles
y cuantas y cuales son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento
comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de
dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de
que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no
del tratamiento."
5.- "Si bien la responsabilidad del médico por los daños sufridos
por el paciente durante el curso de tratamientos médicos se
basa en el fracaso de aquél en el ejercicio del grado de habilidad
y cuidado requeridos, bajo la doctrina del consentimiento
informado puede cuestionarse al facultativo que, libre de
negligencia en dicho tratamiento, actuó sin el consentimiento
del paciente, o más allá del dado, o sin haberle informado
los riesgos de un determinado tratamiento."
6.- "El médico debe informar al paciente acerca de la naturaleza
y objetivo del tratamiento propuesto, sus riesgos, beneficios
y las alternativas posibles. Para ello, aquél debe considerar
cuatro aspectos del riesgo: su naturaleza, su magnitud, la
probabilidad de que se materialice y la inminencia de la posibilidad
de tal materialización."
7.- "A los efectos de la responsabilidad, la prueba de la
culpa del médico es indispensable, pues además de implicar
la responsabilidad personal, contiene la demostración del
incumplimiento de la obligación del sanatorio, clínica y obra
social entre otros, de prestar asistencia adecuada. Ello así,
pues tales entes deben responder por la diligencia puesta
por el profesional del que se valen para cumplir tal prestación
adecuadamente.
8.- La carga de la prueba de la responsabilidad profesional
pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del
deudor, es decir, que no ha puesto los medios razonablemente
exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal.
Ello así, pues el objeto de tal obligación se reduce a poner
diligencia.
9.- En las obligaciones de medios el factor de atribución
de responsabilidad es subjetivo, mientras que en las de resultado
es objetivo. En el caso de infracción contractual, los deberes
de actividad son subjetivos mientras que los de fines son
objetivos.
10.- El juez debe tener razones muy fundadas para apartarse
de las conclusiones del perito. Así, para desvirtuar su dictamen,
es imprescindible tener elementos de juicio que permitan concluir
en el error o el inadecuado uso del conocimiento por parte
del experto.
11.- Cuando se trata de la reparación de daños, si el hecho
resulta probado y la responsabilidad del demandado determinada,
al menos en parte, aun cuando exista vencimiento mutuo de
las costas deben imponerse a aquél, para de tal modo mantener
íntegra la reparación del perjuicio. Ello así, sin perjuicio
de que los honorarios se adecuen al monto que en definiti-va
se acoge en la sentencia.
El aporte doctrinario de la nota del Dr. Bustamante Alsina,
permite a su vez concluir al respecto:
1.- Redacción del Consentimiento Informado firmado por
el profesional y el paciente, a fin que el paciente asuma
el riesgo desfavorable de la intervención, cuyas características
y dificultades le fueron antes informadas.
2.- Elección del tratamiento: La sentencia expresa
que la ciencia módica admite como alternativas posibles tanto
la extracción del molar como la desoperculización.
Por ello, el profesional pudo elegir uno u otro camino para
combatir la afección de la paciente, sin que pueda con ello
garantizar que pudiera tener consecuencias no deseadas, pero
informadas como posibles en el "consentimiento".
Así las cosas, no habiendo actuado el odontólogo con culpa,
su decisión debe respetarse.
3.- Mala práctica odontológica: Pero en el caso en
análisis, lo que se acreditó fue que no obstante la viabilidad
de la elección, la cirugía fue llevada a cabo de manera "inhábil
o torpe maniobra de la dentista" produciendo secuelas neurólógicas
"hipoestesia en la zona del recorrido del nervio lingual izquierdo",
ajenas al procedimiento elegido y si, atribuibles a la forma
de realizarlo.
4.- Daños procedentes: Como consecuencia de la responsabilidad
mencionada se hizo lugar parcialmente a la demanda condenando
a la odontóloga al pago de daño patrimonial y moral.
Oportunamente volveremos a comunicarnos a efectos de hacer
conocer los requerimientos legales cuyo cumplimiento permite
ejercer la profesión odontológica con mayor tranquilidad.
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